【公報(bào)案例】建設(shè)工程掛靠經(jīng)營合同糾紛
馬艷梅訴青海東建工貿(mào)工程有限公司侵權(quán)糾紛案
原告：馬艷梅，女，４０歲，原系青海東建工貿(mào)工程有限公司第二工程處會(huì)計(jì)，住青海省西寧市城東區(qū)。
委托代理人：馬世民、祁漢廷，同光律師事務(wù)所律師。
被告：青海東建工貿(mào)工程有限公司。住所地：青海省西寧市七一路。
法定代表人：馮生壽，該公司董事長兼總經(jīng)理。
委托代理人：高鎂生．陳學(xué)忠，輝煌律師事務(wù)所律師。
原告馬耗梅因與被告青海東建工貿(mào)工程有限公司（以下簡稱東建公司）發(fā)生侵權(quán)糾紛，向青海省西寧市中級(jí)人民法院提起訴訟。
原告訴稱：被告趁我丈夫祁占祿病故之機(jī)，委任他人管理我和我丈夫共同組建并掛靠在被告名下，但財(cái)產(chǎn)獨(dú)立．經(jīng)營獨(dú)立的一支建筑工程隊(duì)，嚴(yán)重侵犯了我的合法權(quán)益。請(qǐng)求判令被告停止侵權(quán)，返還所有被侵占的財(cái)產(chǎn)，恢復(fù)我的經(jīng)營管理權(quán)。
被告辯稱：青海東建工貿(mào)工程有限公司第二工程處（以下簡稱二處）是本被告下屬的一個(gè)部門，該部門負(fù)責(zé)人祁占祿病故后，本被告需要對(duì)其進(jìn)行企業(yè)內(nèi)部結(jié)算。原告不是該部門負(fù)責(zé)人，不能干涉企業(yè)的內(nèi)部結(jié)算問題。原告的訴請(qǐng)其實(shí)是遺產(chǎn)繼承問題，必須等到企業(yè)內(nèi)部結(jié)算后才能解決對(duì)原告的繼承權(quán)，本被告從未進(jìn)行過干預(yù)，不存在侵權(quán)的事實(shí)。原告只是一個(gè)普通公民，本來就沒有經(jīng)營管理權(quán)，談不上恢復(fù)經(jīng)營管理權(quán)。原告起訴侵權(quán)，是起訴案由不當(dāng)；訴請(qǐng)恢復(fù)經(jīng)營管理權(quán)，是訴訟主體不當(dāng)。因此，應(yīng)當(dāng)依法駁回原告的訴訟請(qǐng)求。
青海省西寧市中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明：
原告馬艷梅與其丈夫祁占祿組建的一支建筑工程隊(duì)，１９９８年５月掛靠到被告東建公司名下，成為東建公司二處，祁占祿主管二處事務(wù)，馬艷梅擔(dān)任二處會(huì)計(jì)。
?。保梗梗改辏对拢保啡?，被告東建公司任命祁占祿為東建公司副經(jīng)理兼二處主任。同年，祁占祿以東建公司的名義對(duì)外簽訂建設(shè)工程施工合同，承包了青海省氣象局科技干部住宅樓、西寧市奇珍金店樓、城東教育局中莊小學(xué)綜合樓三項(xiàng)工程，組織二處進(jìn)行施工。另外，祁占祿還與東建公司聯(lián)合承包了北關(guān)街住宅樓工程。東建公司為明確與下屬各處的責(zé)、權(quán)、利隸屬關(guān)系，以便統(tǒng)一管理，與各處簽訂過目標(biāo)責(zé)任制。在１９９９年３月２０日由東建公司總經(jīng)理馮生壽和二處主任祁占祿簽訂的目標(biāo)責(zé)任制中，第三條約定：東建公司對(duì)二處承擔(dān)法律責(zé)任和其他服務(wù)工作，為此二處應(yīng)向東建公司交納管理費(fèi)。凡是二處自找施工項(xiàng)目，向公司交工程總造價(jià)的６％，其中包括建筑費(fèi)；如由公司配合或公司安排的工程，交工程總造價(jià)的８％；二處的工程款必須通過公司的開戶銀行結(jié)算。第四條約定：二處在經(jīng)濟(jì)上應(yīng)該單獨(dú)核算，自負(fù)盈虧。按照約定，對(duì)二處承包的工程，祁占祿均已向東建公司交納了管理費(fèi)。
１９９９年６月８日，祁占祿病故。被告東建公司在祁占祿病故的當(dāng)日，任命祁占祿的外甥馬宗元主持二處全部工作，并分別給二處在建工程的發(fā)包單位發(fā)文，要求各單位將產(chǎn)生的各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)往來及工程款全部匯往東建公司基本賬戶內(nèi)。祁占祿病故后，原告馬耗梅多次向東建公司要求參予二處的管理，均遭拒絕。６月１８日，東建公司以其和二處的聯(lián)合名義發(fā)通告，提出“因二處項(xiàng)目負(fù)責(zé)人變更，公司為了履行法律責(zé)任及社會(huì)信譽(yù)，凡與二處發(fā)生經(jīng)濟(jì)往來有債權(quán)債務(wù)關(guān)系的單位、個(gè)人在登記之日起三個(gè)月內(nèi)，攜帶票據(jù)及有關(guān)手續(xù)到我公司辦公室進(jìn)行登記、清理。逾期責(zé)任自負(fù)，我公司概不負(fù)責(zé)”。此通告在６月２３日的青海日?qǐng)?bào)刊登后，馬艷梅又給東建公司寫信，指出東建公司在財(cái)產(chǎn)所有人不知情且未到場的情況下，單方處置二處事務(wù)，拒絕其參與二處的財(cái)產(chǎn)管理，是對(duì)二處具體事務(wù)的干預(yù)，是對(duì)財(cái)產(chǎn)所有人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵犯。東建公司對(duì)馬艷梅的意見不予理睬，馬艷梅因此訴至法院。
另查明，原告馬艷梅夫婦組建的工程隊(duì)掛靠到被告東建公司后，共向東建公司名下過戶東風(fēng)牌翻頭車、平板車和長安牌單排座車、桑塔納轎車等六輛汽車。現(xiàn)在這六輛車中，只有長安牌單排座車在馬艷梅處，其余五輛均在二處工地上。另外，馬艷梅夫婦另一輛未過戶到東建公司的豐田面包車也在二處工地上。截止到１９９９年３月８日，二處各工地的各式攪拌機(jī)、井架、卷揚(yáng)機(jī)、泥漿機(jī)、電鋸、振動(dòng)機(jī)、空氣壓縮機(jī)、電焊機(jī)、氧氣瓶、乙炔瓶、套絲機(jī)、鋼筋彎曲機(jī)、切斷機(jī)、水磨石機(jī)、打夯機(jī)、手動(dòng)葫蘆、水平儀、經(jīng)緯儀、鋼管彎曲機(jī)、壓力泵、切割機(jī)、沖擊鉆、電鉆、架子車、抽水管、辦公桌、椅子、文件柜、床板、架板、鋼架桿、鋼卡子、鋼模板等財(cái)產(chǎn)，均由祁占祿登記在冊(cè)。３月８日以后又購入的砂漿攪拌機(jī)、焊管、堵頭、角模、鋼模板等財(cái)產(chǎn)，也有賬目記載。二處以東建公司名義租賃的一塊料場，其中的財(cái)產(chǎn)全部歸二處所有。
青海省西寧市中級(jí)人民法院認(rèn)為：
二處雖然掛靠到被告東建公司名下，但東建公司從未給二處任何投資。二處名下的全部財(cái)產(chǎn)，均來源于原告馬艷梅與其夫祁占祿的夫妻共同財(cái)產(chǎn)。按照東建公司與二處主任祁占祿的約定，二處在東建公司內(nèi)部實(shí)行經(jīng)濟(jì)上單獨(dú)核算、自負(fù)盈虧，經(jīng)營上對(duì)外以東建公司的名義為自己承包工程的制度，為此二處承擔(dān)著向東建公司交納管理費(fèi)的義務(wù)。這說明，祁占祿并未將二處的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給東建公司并委托該公司進(jìn)行經(jīng)營管理；享有建筑行業(yè)經(jīng)營權(quán)的東建公司也從未取得對(duì)二處財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)，而是允許二處在公司內(nèi)部以自己的財(cái)產(chǎn)相對(duì)獨(dú)立經(jīng)營。
所謂經(jīng)營，是指經(jīng)營人為了達(dá)到預(yù)期的營利目的，通過調(diào)配、使用自己的或者依法歸自己管理的人力、物力、財(cái)力，組織的生產(chǎn)或者營銷活動(dòng)。由此可以看出，在被告東建公司從未取得二處財(cái)產(chǎn)支配權(quán)的情況下，即使其占據(jù)著合法的經(jīng)營地位，也不能通過調(diào)配、使用他人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)。祁占祿病故后，只有作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)共有人之一的原告馬艷梅和祁占祿的其他繼承人，才有權(quán)對(duì)二處的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分。東建公司只有征得這些人的同意和委托，才能直接對(duì)二處行使經(jīng)營管理權(quán)。東建公司利用掛靠管理方便，在祁占祿病故后擅自任命他人負(fù)責(zé)二處的工作，并采用登報(bào)、發(fā)文等形式清理二處的債權(quán)債務(wù)，是越權(quán)辦事，其行為侵犯了財(cái)產(chǎn)所有人的所有權(quán)。
祁占祿在世時(shí)，通過和被告東建公司簽約，獲得了在享有經(jīng)營權(quán)的東建公司內(nèi)部相對(duì)獨(dú)立經(jīng)營的權(quán)利，但這種權(quán)利不能脫離東建公司的經(jīng)營權(quán)而單獨(dú)存在。經(jīng)營權(quán)的取得，必須具備一定資格，并且要經(jīng)過審批。原告馬艷梅從未成為享有建筑行業(yè)經(jīng)營權(quán)的主體，因此其訴請(qǐng)恢復(fù)經(jīng)營管理權(quán)，是錯(cuò)誤的請(qǐng)求，不予支持。
《中華人民共和國民法通則》第七十一條規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用收益和處分的權(quán)利。”祁占祿病故后，作為財(cái)產(chǎn)共有人和共同經(jīng)營人的馬艷梅，有權(quán)按原約定在東建公司內(nèi)繼續(xù)相對(duì)獨(dú)立經(jīng)營二處的事務(wù)，東建公司應(yīng)當(dāng)配合。如果雙方不能再繼續(xù)維持這種關(guān)系，也應(yīng)當(dāng)通過平等協(xié)商予以解除。據(jù)此，西寧市中級(jí)人民法院判決：
被告東建公司于本判決生效后１５日內(nèi)，將二處的財(cái)務(wù)賬、料場的資產(chǎn)，二處所承接工程（包括合建工程）的全部資料，購置材料的往來賬交付給原告馬艷梅。
案件受理費(fèi)２４５３５元，由被告東建公司負(fù)擔(dān)。
東建公司不服一審判決，向青海省高級(jí)人民法院提起上訴。理由是：本公司在對(duì)二處的管理上，投入了人力、物力。并且二處以本公司的名義承包工程，至今還欠人債務(wù)，債權(quán)人已多次向本公司討債。在這種情況下不經(jīng)算賬就將二處交給馬艷梅，是不可能的。馬艷梅和祁占祿的子女只有財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)，不應(yīng)該干涉經(jīng)營上的事務(wù)。一審對(duì)二處的負(fù)債情況不予考慮，事實(shí)不清，應(yīng)當(dāng)改判。馬艷梅答辯認(rèn)為，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，判處正確，應(yīng)當(dāng)維持。
青海省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。
二處的財(cái)產(chǎn)都是被上訴人馬艷梅的夫妻共同財(cái)產(chǎn)，對(duì)此雙該當(dāng)事人沒有爭議。二處掛靠在上訴人東建公司內(nèi)，東建公司在管理上投入了人力、物力，但這不是投資，不能據(jù)此取得對(duì)二處的直接經(jīng)營管理權(quán)，并且東建公司在這方面的投入已經(jīng)由二處交納的管理費(fèi)補(bǔ)償。祁占祿在世時(shí)，二處的事務(wù)就是由馬艷梅夫妻在東建公司內(nèi)部相對(duì)獨(dú)立共同經(jīng)營。祁占祿在世時(shí)二處與他人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，按照東建公司與二處的約定，一直由二處自理。對(duì)此，馬艷梅是知情的，其對(duì)二處的債務(wù)也負(fù)有償還的義務(wù)。只是由于祁占祿病故后，東建公司擅自任命他人主持二處事務(wù)，并發(fā)出由其處理二處債權(quán)債務(wù)的通告，拒絕讓馬艷梅管理二處，才使二處的債務(wù)無法確定，債權(quán)人紛紛找到東建公司要求償還。這是東建公司侵犯二處財(cái)產(chǎn)所有權(quán)帶來的必然結(jié)果。東建公司以此為由提出的上訴，不能成立。一審適用法律正確，判處適當(dāng)。據(jù)此，青海省高級(jí)人民法院于２０００年２月２２日判決：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)２４５３５元，由上訴人東建公司負(fù)擔(dān)。
本案審理與判決發(fā)生于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱：“建設(shè)工程司法解釋”）（法釋（2004）14號(hào)）實(shí)施之前。
一、建設(shè)工程施工掛靠經(jīng)營合同的概念與特征
掛靠是指為進(jìn)行工程建設(shè)，不具有相應(yīng)施工資質(zhì)的施工人（即掛靠人）借用有資質(zhì)建筑公司（被掛靠人）的資質(zhì)、公章、財(cái)務(wù)憑證等，向被掛靠人交納管理費(fèi)，承攬并進(jìn)行工程建設(shè)的行為。
建設(shè)工程施工掛靠經(jīng)營合同的特征為：
1、訂立合同的主體為不具有相應(yīng)施工資質(zhì)的施工人。其中包含以下幾種主體：（1）根本沒有任何施工資質(zhì)的企業(yè)；（2）資質(zhì)低于工程要求的建筑企業(yè)資質(zhì)；（3）自然人。
2、掛靠人與被掛靠人簽訂的合同形式表現(xiàn)多樣，有《工程分包合同》、《工程內(nèi)部承包合同》等等。
3、掛靠人為企業(yè)的，其與被掛靠人系各自獨(dú)立的企業(yè)法人，雙方財(cái)產(chǎn)各自獨(dú)立，雙方財(cái)務(wù)、人事管理、勞動(dòng)用工各自獨(dú)立；掛靠人為自然人的，其與被掛靠人不存在勞動(dòng)合同關(guān)系，掛靠人的現(xiàn)場施工人員未建立勞動(dòng)關(guān)系。
4、掛靠合同規(guī)定掛靠人自負(fù)盈虧，要向被掛靠人交納管理費(fèi)（從工程款中按比例收?。?。
5、被掛靠人向掛靠人提供施工所需的資質(zhì)、公章、憑證等材料。
二、建設(shè)工程施工掛靠經(jīng)營合同的法律效力
依據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十六條“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”的禁止性規(guī)定，雙方簽訂的合同違反了法律的禁止性規(guī)定，依據(jù)《合同法》第五十二條第一款第（五）項(xiàng)之規(guī)定，應(yīng)屬無效合同。
三、建設(shè)工程施工掛靠經(jīng)營合同無效后的法律后果
1、掛靠人為實(shí)際施工人，其有權(quán)向工程發(fā)包人（建設(shè)方）與被掛靠人（轉(zhuǎn)包方）主張工程款依據(jù)工程司法解釋第二十六條之規(guī)定，如果工程建設(shè)方（發(fā)包人）未支付工程款的，掛靠人（實(shí)際施工人）就可以直接向工程建設(shè)方索要工程款；如果工程建設(shè)方已經(jīng)將工程款支付給被掛靠人，那么掛靠人就可以向被掛靠人主張權(quán)利。
2、法院有權(quán)收繳雙方因履行掛靠合同的非法所得
依據(jù)《民法通則》第一百三十四條之規(guī)定，法院可以收繳非法所得。具體收繳的對(duì)象為：
（1）對(duì)于掛靠人而言，其非法所得應(yīng)當(dāng)為扣除實(shí)際施工成本以外已經(jīng)實(shí)際取得的工程利潤。
（2）對(duì)于被掛靠人而言，其收取的工程管理費(fèi)應(yīng)當(dāng)被收繳。
3、被掛靠人有可能受到行政處罰依據(jù)《建筑法》第六十六條“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對(duì)因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”的規(guī)定，貴公司還將受到罰款、降低資質(zhì)，甚至是吊銷資質(zhì)的行政處罰。
四、因掛靠經(jīng)營引起的其他相關(guān)糾紛
在建筑領(lǐng)域中，與掛靠經(jīng)營相關(guān)的民事糾紛主要有四種：
1、因掛靠人欠材料款、租賃費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)等引起的欠款糾紛，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第43條：“個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人”之規(guī)定，被掛靠人也應(yīng)當(dāng)作為共同訴訟人；
2、因建設(shè)單位欠施工單位工程款，此時(shí)掛靠人以實(shí)際施工人的身份，依據(jù)建設(shè)工程司法解釋第二十六條第二款：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！敝?guī)定，掛靠人有權(quán)突破合同相對(duì)性，直接對(duì)建設(shè)單位提起建筑工程施工合同糾紛訴訟；
3、因被掛靠人拖欠掛靠人工程款引起的掛靠經(jīng)營合同糾紛。
4、因被掛靠人替掛靠人墊付材料款、機(jī)器設(shè)備或建材租賃費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)等費(fèi)用后，向掛靠人提起掛靠經(jīng)營合同追償權(quán)糾紛。
5、因工程質(zhì)量爭議，依據(jù)建設(shè)工程司法解釋第二十五條：“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟” 之規(guī)定，建設(shè)單位可以以掛靠人與被掛靠人為共同被告提起建設(shè)工程施工合同質(zhì)量糾紛訴訟。
五、掛靠經(jīng)營合同的風(fēng)險(xiǎn)與規(guī)避
在工程資源有限、建筑企業(yè)眾多、競爭激烈的建筑市場中，存在著“有資質(zhì)，沒活干”與“無資質(zhì)，有活干”的矛盾，即具有相應(yīng)施工資質(zhì)的建筑公司憑一己之力承攬的工程數(shù)量有限，并且在通常情況下出借施工資質(zhì)可以毫無成本低地賺到管理費(fèi)；與此相對(duì)應(yīng)的是，一些不具備相應(yīng)施工資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人有能力承攬到工程項(xiàng)目，也有施工隊(duì)伍，但是苦于不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)。當(dāng)兩種矛盾沖突可以找到一個(gè)契合點(diǎn)——即不具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人以支付管理費(fèi)為對(duì)價(jià)，借用有資質(zhì)的企業(yè)資質(zhì)施工，掛靠施工就應(yīng)運(yùn)而生了。鑒于我國建筑市場管理的不規(guī)范，這種現(xiàn)象將在未來較長時(shí)間內(nèi)存在。收益與風(fēng)險(xiǎn)并存。如果工程順利竣工驗(yàn)收，建設(shè)方及時(shí)付款，則掛靠人與被掛靠人相安無事，大家共贏。但是，事實(shí)上掛靠經(jīng)營存在著巨大風(fēng)險(xiǎn)，掛靠人承攬工程，不但要上交管理費(fèi)，在經(jīng)營管理中還要與被掛靠人協(xié)調(diào)好關(guān)系，不然被掛靠人可以通過不蓋章、不付款、不配合掛靠人向建設(shè)方主張權(quán)利等等手段鉗制掛靠人；反之，對(duì)于被掛靠人來講風(fēng)險(xiǎn)更加巨大，如果掛靠人管理經(jīng)營不規(guī)范，將工程做賠了，等待被掛靠人的將是一個(gè)恐怖的亂攤子：對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)工程質(zhì)量責(zé)任，農(nóng)民工圍堵公司索要工程款，材料商、租賃商、勞務(wù)隊(duì)將被掛靠人訴至法院，被掛靠人的銀行帳戶隨時(shí)有可能被法院查封，被掛靠人的管理費(fèi)有可能被收繳，被掛靠人有可能受到建委罰款、降低或者吊銷資質(zhì)的行政處罰，被掛靠人在無奈墊付工程款之后還要向掛靠人追償，屆時(shí)訴訟費(fèi)、律師費(fèi)、差旅費(fèi)等付款支票將如雪片一樣飄灑下來……
所以，對(duì)于被掛靠人來講，如何防范掛靠經(jīng)營帶來的風(fēng)險(xiǎn)意義十分重大，既然掛靠經(jīng)營有其生存的土壤，那么完全封殺顯然不切實(shí)際，采取合理規(guī)避掛靠形式、將掛靠從法律層面轉(zhuǎn)化為“內(nèi)部承包”、將掛靠人納入管理范圍等措施，是廣大律師與建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)思考的問題。通常認(rèn)為，“掛靠承包”施工違反《建筑法》第二十六條第二款“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”的規(guī)定，根據(jù)法釋[2004]14號(hào)司法解釋第四條“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“掛靠承包”施工合同無效。但在實(shí)際工作中，“掛靠承包”施工的情形復(fù)雜多樣，不能一概認(rèn)定“掛靠承包”施工合同無效。因?yàn)椋械谋粧炜科髽I(yè)對(duì)掛靠人的工程施工確實(shí)提供了一定的人員、設(shè)備、管理和技術(shù)支持，工程的施工質(zhì)量并未存在問題，在此情況下認(rèn)定被掛靠企業(yè)對(duì)外簽訂的施工承包合同無效顯然不利于生產(chǎn)力的發(fā)展，也不符合法律規(guī)定的價(jià)值取向。如最高人民法院審理的上訴人舒?zhèn)?、上訴人貴溪市城市建設(shè)綜合開發(fā)總公司與被上訴人貴溪市第三建筑工程公司等人承包建筑工程合同糾紛一案，最高人民法院即認(rèn)為舒?zhèn)热私?jīng)貴溪市第三建筑工程公司聘任并簽訂內(nèi)部承包合同后對(duì)外承攬工程簽訂的建筑工程承包合同有效.還有，對(duì)“無資質(zhì)的施工人掛靠具有資質(zhì)的施工企業(yè)，無資質(zhì)的施工人變相作為具有資質(zhì)施工企業(yè)的內(nèi)部承包單位，無資質(zhì)施工人與具有資質(zhì)施工企業(yè)的名義上的聯(lián)營”等形式，法釋[2004]14號(hào)司法解釋并未將其概括為“借用具有資質(zhì)施工的企業(yè)名義對(duì)外承攬工程”的形式,而是將其認(rèn)定交給法官,由法官根據(jù)案件的具體事實(shí)進(jìn)行判斷。
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