福建省高院 《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》
2020/10/9 11:35:48??????點擊：
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1、問：如何認(rèn)定施工企業(yè)內(nèi)部承包合同的性質(zhì)與效力?
答:建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機構(gòu)或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業(yè)內(nèi)部承包合同，屬建筑施工企業(yè)的一種內(nèi)部經(jīng)營方式，法律和行政法規(guī)對此并不禁止，承包人仍應(yīng)對工程施工過程及質(zhì)量等進(jìn)行管理，對外承擔(dān)施工合同的權(quán)利義務(wù)。當(dāng)事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由主張合同無效的，不予支持。
2、問：如何區(qū)分勞務(wù)分包與轉(zhuǎn)包、違法分包?
答:勞務(wù)分包是指建設(shè)工程的總承包人或者專業(yè)承包人將所承包的建設(shè)工程中的勞務(wù)作業(yè)(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線等)發(fā)包給勞務(wù)作業(yè)承包人完成的活動。轉(zhuǎn)包是承包人將所承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)由第三人施工完成。分包是承包人將所承包的建設(shè)工程的某一部分施工項目交由第三人施工建設(shè)，其中《建筑法》與《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條所列的四種行為屬違法分包。勞務(wù)包既不是轉(zhuǎn)包，也不是分包；轉(zhuǎn)包及違法分包為法律所禁止，勞務(wù)分包則不為法律所禁止。
3、問：被掛靠單位(出借名義的建筑施工企業(yè))是否應(yīng)對掛靠人在施工過程中的轉(zhuǎn)包、購買施工材料等行為承擔(dān)責(zé)任?
答：掛靠人以自已的名義將工程轉(zhuǎn)包或者與材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂購銷合同，實際施工人或者材料設(shè)備供應(yīng)商起訴要求被掛靠單位承擔(dān)合同責(zé)任的，不予支持；掛靠人以被掛靠單位的名義將工程轉(zhuǎn)包或者與材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂購銷合同的，一般應(yīng)由被掛靠單位承擔(dān)合同責(zé)任，但實際施工人或者材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂合同時明知掛靠的事實，并起訴要求掛靠人承擔(dān)合同責(zé)任的，由掛靠人承擔(dān)責(zé)任。
4、問：發(fā)包人與無相應(yīng)施工資質(zhì)的承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人依合同取得的工程價款超過其實際施工成本的，超過部分是否應(yīng)予收繳？承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包、出借資質(zhì)而依合同約定取得的“掛靠費”、“管理費”等是否應(yīng)當(dāng)收繳?
答：承包人無相應(yīng)施工資質(zhì)，所簽訂的建設(shè)工程施工合同雖然無效，但最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。”因此，對承包人依合同取得的工程價款不應(yīng)予以收繳。
對承包人因非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程而已經(jīng)取得的利益，或者建筑施工企業(yè)因出借施工資質(zhì)而已經(jīng)取得的利益，例如：“掛靠費”、“管理費”等，人民法院可以根據(jù)我國《民法通則》第一百三十四條的規(guī)定予以收繳，但建設(shè)行政機關(guān)已經(jīng)對此予以行政處罰的，人民法院不應(yīng)重復(fù)予以制裁。
5、問：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，發(fā)包人請求按照合同約定計算工程造價，而承包人請求按照工程定額標(biāo)準(zhǔn)計算工程造價的，如何處理?
答：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人或者承包人任何一方請求參照合同約定支付工程價款的，均應(yīng)予以支持。
6、問：建設(shè)工程施工合同約定的價款明顯低于工程定額標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)超出一定合理范圍的，當(dāng)事人能否以合同約定價款明顯違反定額為由，主張價款之約定無效，或者以顯失公平為由，主張撤銷或變更合同?
答：工程造價定額標(biāo)準(zhǔn)不屬于法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，因此，建設(shè)工程施工合同約定的價款低于工程定額標(biāo)準(zhǔn)，不導(dǎo)致該約定無效。當(dāng)事人以合同約定的價款過低從而顯失公平為由，主張撤銷或變更合同的，依《合同法》的相關(guān)規(guī)定處理。
7、問：依據(jù)《合同法》第九十六條的規(guī)定，當(dāng)事人一方行使約定或者法定解除權(quán)時，應(yīng)當(dāng)通知對方，合同自通知到達(dá)對方時解除，對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人未通知對方的，能否逕行向人民法院提起解除合同之訴?
答：一方當(dāng)事人向人民法院起訴請求解除建設(shè)工程施工合同的，人民法院不得以未通知對方為由不予受理。
8、問：一方當(dāng)事人認(rèn)為符合合同解除條件，但并未起訴請求解除合同，或者認(rèn)為合同己經(jīng)解除，而起訴請求對方承擔(dān)恢復(fù)原狀、采取其他補救措施、賠償損失等合同解除的法律責(zé)任，審理后查明其解除合同之主張并未通知對方或者通知并未到達(dá)對方的，如何處理?
答：審理中查明解除合同之主張并未通知對方或者通知并未到達(dá)對方的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以增加解除合同之訴訟請求。告知后，當(dāng)事人仍不請求解除合同的，應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求。當(dāng)事人增加解除合同之訴訟請求的，人民法院可以另行給予雙方當(dāng)事人一定的舉證期限。
9、問：根據(jù)《合同法》第二百八十七條，建設(shè)工程合同一章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定，而《合同法》第二百六十八條規(guī)定，定作人可以隨時解除承攬合同。建設(shè)工程施工合同的發(fā)包人能否據(jù)此行使任意解除權(quán)?
答：發(fā)包人行使解除權(quán)必須符合最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第八條的規(guī)定，不宜任意擴大解除權(quán)的行使。
10、問：因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合約定為由請求減少支付工程價款的，應(yīng)否必須反訴?工程未經(jīng)竣工驗收交付使用的，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合約定為由請求減少支付工程款，應(yīng)否支持?
答：發(fā)包人可以以此抗辯，請求在工程價款中扣減修理、返工或者改建的合理費用；也可以提起反訴，請求承包人支付修理、返工或者改建的合理費用。但發(fā)包人要求承包人賠償因工程質(zhì)量不符合約定而造成的其他財產(chǎn)或者人身損害的，應(yīng)當(dāng)提起反訴。
工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以質(zhì)量不符合約定為由請求減少支付工程價款的，不予支持。
11、問：建設(shè)工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人拒絕由承包人修復(fù)而另行委托他人修復(fù)的，承包入應(yīng)否承擔(dān)修復(fù)費用?
答：因承包人的原因造成建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合理的修復(fù)費用。發(fā)包人無正當(dāng)理由拒絕由承包人修復(fù)而另請他人修復(fù)的，因另請他人而增加的費用不應(yīng)由承包人承擔(dān)"
12、問：最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十二條第二款規(guī)定，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任"，應(yīng)加何理解?
答:承包人具有下列情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其有過錯（1）承包人明知發(fā)包人提供的工程設(shè)計有問題或者在施工中發(fā)現(xiàn)設(shè)計文件和圖紙有差錯，而沒有及時提出意見和建議，并繼續(xù)進(jìn)行施工的；（2）對發(fā)包人提供的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備等未按規(guī)定進(jìn)行檢驗或者檢驗不合格仍予以使用的；（3）對發(fā)包人提出的違反法律、行政法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)，降低工程質(zhì)量要求，未拒絕而進(jìn)行施工的。
13、問：承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收，而驗收后工程質(zhì)量不合格需要返工的，能否以承包人提交驗收報告之日為竣工日期?
答：最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條第(二)項規(guī)定的：“承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期"是指工程經(jīng)竣工驗收合格的情形。發(fā)包人拖延驗收，而驗收的工程質(zhì)量不合格，經(jīng)修改后才通過竣工驗收。當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，"以承包人修改后提請發(fā)包人驗收之日作為竣工日期。但在計算承包人的實際施工工期時，應(yīng)當(dāng)扣除發(fā)包人拖延驗收的期間。
14、問：當(dāng)事人約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)應(yīng)予答復(fù)，但未明確約定不答復(fù)即視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，發(fā)包人未在約定的期限內(nèi)答復(fù)，承包人請求以其提交的竣工結(jié)算文件作為結(jié)算依據(jù)的，應(yīng)否支持？承包人提交的竣工結(jié)算資料不完整，發(fā)包人未在約定期限內(nèi)答復(fù)的，如何處理？如果當(dāng)事人未約定答復(fù)期限，能否根據(jù)建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十六條第一款第二項和第二款的規(guī)定，認(rèn)定雙方約定的答復(fù)期限為28日?
答:當(dāng)事人約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)應(yīng)予答復(fù)，但未明確約定不答復(fù)即視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，若發(fā)包人未在約定的期限內(nèi)答復(fù)，承包人提交的竣工結(jié)算文件不能作為工程造價的結(jié)算依據(jù)。承包人提交的竣工結(jié)算資料不完整的，發(fā)包人應(yīng)在約定的期限內(nèi)告知承包人，發(fā)包人未告知的，視為在約定的期限內(nèi)不予答復(fù)、當(dāng)事人未約定發(fā)包人的答復(fù)期限的。不應(yīng)推定其答復(fù)期限。
15、問施工過程中，發(fā)包方工作人員確認(rèn)的工程量以及價款等的簽證能否作為工程價款的結(jié)算依據(jù)?
答:雙方當(dāng)事人對有權(quán)進(jìn)行工程量和價款等予以簽證、確認(rèn)的具體人員有約定的，除該具體人員及法定代表人外，他人對工程量和價款等所作的簽證、確認(rèn)不能作為工程價款的結(jié)算依據(jù);沒有約定的，發(fā)包人應(yīng)對其工作人員的職務(wù)行為承擔(dān)民事責(zé)任;但發(fā)包人有證明承包人明知該工作人員無相應(yīng)權(quán)限的。該工件人員簽證的內(nèi)容對發(fā)包人不發(fā)生法律效力。
16、問：人民法院在審理建設(shè)工程施工合同案件時，是否可以主動對工程造價進(jìn)行鑒定?當(dāng)事人不申請鑒定導(dǎo)致工程價款無法確定的，如何處理?
答:除依照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的
若干規(guī)定》屬于應(yīng)當(dāng)由人民法院調(diào)查收集"證據(jù)外，人民法院對工程造價進(jìn)行鑒定應(yīng)當(dāng)依照當(dāng)事人的申請進(jìn)行。工程造價需經(jīng)鑒定才能確定的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人在一定期限內(nèi)提出鑒定申請，負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人拒不申請的，應(yīng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的不利后果。
17、問 當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規(guī)定的應(yīng)付款時間是否可以作為承包人主張工程款的訴訟時效起算時間?
答：當(dāng)事人對付款時間沒有約定或約定不明，承包人請求發(fā)包人支付工程份款的，訴訟時效從建設(shè)工程交付之日起算。
18、建設(shè)工程施工合同約定，工程竣工驗收合格后支付工程款，但工程完工后，發(fā)包人拒不驗收或者不組織驗收，承包人起訴要求支付工程款的，如何處理?
答：工程完工后，發(fā)包人無正當(dāng)理由不依照法律規(guī)定或者合同約定進(jìn)行竣工驗收的，視為惡意阻止付款條件成就，其應(yīng)當(dāng)履行驗收或者組織驗收義務(wù)之日為付款條件成就之日。
19、問：建設(shè)工程施工過程中，因設(shè)計變更或者遇特殊地質(zhì)情況等客觀原況原因，當(dāng)事人另行簽訂合同，變更了中標(biāo)合同的內(nèi)容，是否仍應(yīng)以中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)?
答：建設(shè)工程施工合同履行過程中，因設(shè)計變更或者遇特殊地質(zhì)情況等客觀原因?qū)е鹿こ塘吭鰷p，當(dāng)事人協(xié)商一致對中標(biāo)合同的內(nèi)容進(jìn)行修改，屬于正常行使合同變更權(quán)，修改后的合同可以作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。
20、問 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》是否適用于城鎮(zhèn)個人自建房屋、農(nóng)村建房合同或者房屋建筑之外的其他工程施工合同?
答:城鎮(zhèn)個人自建房屋適用該司法解釋，但農(nóng)村建房不適用該司法解釋，農(nóng)村建筑活動由國務(wù)院《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理條例》及相關(guān)法規(guī)、法規(guī)調(diào)整。橋梁、鐵路、公路、碼頭、堤壩等構(gòu)筑物工程、線路管道和設(shè)備安裝工程以及構(gòu)成專業(yè)承包的建筑裝飾裝修土程等施土合同適用該司法解釋。
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